不能因挪用资金行为司空见惯而免罪

　　专家解读顾雏军案再审改判三大焦点

　　编者按

　　4月10日，顾雏军案再审公开宣判。判决对顾雏军虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪两项罪名予以撤销，对挪用资金罪改判有期徒刑五年。作为最高人民法院提审的一起涉产权代表性案件，顾雏军案的再审工作充分考虑有关历史背景和客观因素及在案证据不足等客观实际，对有关行为作出了公正的认定和处理。

　　顾雏军案法律关系复杂交织，导致一些人对案件存在着模糊认识，为此，本报记者今天特别采访法学专家，就顾雏军案的三大焦点进行深度法理分析，敬请关注。

　　□　本报记者 张晨

　　4月10日，顾雏军等人虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用资金再审一案在最高人民法院第一巡回法庭公开宣判，判决撤销了部分量刑，维持挪用资金罪的定罪，这起备受关注的涉产权旧案再审落下帷幕。虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息两项罪名为何撤销?挪用资金罪为何构成?一些知名法学界专家就此进行了法理解析。

　　虚报注册资本的情节显著轻微危害不大

　　对顾雏军等人虚报注册资本行为，最高法再审认为，此行为情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第13条规定，可以不追究刑事责任。

　　“时代在发展，价值观念在改变，法益条件在改变，法律规定也随之作出相应改变。公司法的一再修改，降低了公司注册的门槛，直接影响了刑法上对虚报注册资本行为的认定。”北京师范大学法学院院长、中国刑法学研究会副会长卢建平解释说，从法律价值看，虚报注册资本行为的违法性和社会危害性评价在不断降低。社会对虚报注册资本行为的容忍度提高。我国公司注册资本制度不断改革，降低了虚报注册资本行为的违法性。相关立法、司法解释一再调高虚报注册资本罪的入罪门槛、缩小打击范围。

　　“顾雏军案在审理过程中，全国人大常委会于2005年10月对公司法进行了重大修改，将注册资本中包含无形资产在内的非货币财产出资的比例上限提高至70%。故而，本案中超出法定上限的无形资产出资比例已由55%降至5%，违法性程度显著降低。”卢建平说。

　　“就顾雏军案的法律适用看，应整体考虑从旧兼从轻。”卢建平补充说，公司变更登记的过程中，顾雏军等人实施了以6.6亿元的不实货币资本置换等值无形资产的行为，是因无形资产占比过高，为了满足法律的形式要求，降低无形资产在注册资本总额中的比例，完善公司登记的相关手续，这与虚报注册资本罪的行为和主观故意有明显区别。同时，虚报注册资本行为的实施与当地政府的违规支持有关。从行为后果看，虚报注册资本行为未给公司带来损失。

　　“从刑法谦抑性来看，资本刑法不宜过度介入经济发展。”卢建平说。

　　在案证据不足以证实虚假财会报告可入罪

　　在顾雏军案中，原审认定科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财会报告予以披露的事实存在，对其违法行为可依法予以行政处罚，再审由于在案证据不足以证实科龙电器提供虚假财会报告的行为已造成刑法规定的“严重损害股东或者其他人利益”的后果，不应追究相关人员的刑事责任。

　　国际刑法学协会中国分会名誉主席、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄分析说，之所以认定科龙电器提供的2002年至2004年度财会报告含有虚假成分，主要依据一是科龙电器实施了压货销售行为，科龙电器甚至为此在合肥和武汉成立了两家公司，其虚假销售的主观故意比较明显;二是科龙电器将压货销售收入列入了公司的年度财会报告，惩治上市公司提供内容虚假的财会报告行为是我国刑法增设本罪的初衷，财会报告内容虚假是该行为社会危害性的关键所在;三是科龙电器提供了虚假的财会报告，财务会计报告是衡量一个公司经营状况的最基础最重要的依据，如果股东和社会公众获得的财务会计报告内容不实，实际上是剥夺了股东和社会公众对科龙电器真实财务状况的知情权，很容易导致误判和投资决策错误。

　　科龙电器提供虚假年度财会报告的行为发生在2002年至2004年间，是刑法修正案(六)施行之前，案发后刑法修正案(六)虽已施行，但根据刑法第12条的规定，对科龙公司的行为应当适用1997年刑法第161条的规定进行法律评价，即必须造成“严重损害股东或者其他人利益的”危害后果才构成犯罪。

　　高铭暄认为，关于这一危害后果的具体把握标准，应当适用最高人民检察院、公安部2001年制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中对被告人有利的规定，即“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”，或者“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”。而顾雏军案的在案证据不足以证明其行为“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”，同时科龙公司因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查的消息披露后，公司股票虽出现明显波动，但未出现被取消上市资格或者交易被迫多次停牌的情形。因此，证明科龙电器提供虚假财会报告的行为造成“严重损害股东或者其他人利益”后果的证据不足，也就不应该追究顾雏军等人的刑事责任。

　　“顾雏军等人实施的虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息等违法行为，虽最终未予定罪处罚，但其警示意义不容忽视。”中国政法大学诉讼法研究院教授刘静坤指出，司法对产权的保护及其对市场的规范，始终是相辅相成、相向而行的。公正的司法，既要保障无罪的人不受法律追究，合法产权不受随意侵犯;也要防止不法分子规避法律制裁，通过违法犯罪牟取非法利益。

　　挪用资金构成犯罪但因时间较短从宽处罚

　　挪用资金罪是此次再审对顾雏军唯一保留的罪名，对此，合议庭出示各种资金往来的证据，认为原审认定顾雏军、张宏挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成挪用资金罪。

　　中国社会科学院大学副校长林维分析说，尽管顾雏军是格林柯尔系的实际控制人，其担任股东的顺德格林柯尔更是科龙电器的控股股东，但是科龙电器作为一个具有独立法人资格的公司，享有独立的公司产权，公司资金的支配和使用必须严格按照公司法和公司财务管理制度进行，公司内部工作人员，无论何种身份，都不能未经董事会同意，在没有任何实际交易的背景下，擅自在关联公司之间调用资金，更不允许将公司资金最终归个人使用，其中资金转移的过程、层次无论多么复杂，但最终用于顾雏军个人出资，这一路线得到了相关证据的确实证明。

　　“不仅是在再审时点，即使在行为当时，上述行为也毫无疑问地成立挪用资金行为，这一点是不容否认的，被告人对这一违法性也是明知的;而且按照刑法第272条规定，利用职务便利挪用单位资金，用于公司注册验资，属于挪用单位资金进行营利活动，并没有任何挪用时间长短的限制，即可以成立挪用资金罪。这一定性符合刑法的有关规定，应予支持。”林维说。

　　中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授时延安分析说，从最高法庭审情况看，双方对顾雏军案中挪用资金行为定性存在的争议在两个层面上展开，“一是就现有法律及司法解释规定看，顾雏军的行为是否属于挪用本单位资金归个人使用;二是关于挪用资金罪的刑法规定及司法解释规定的合理性问题”。

　　时延安解释说，关于第一个问题，如果原审法院就该事实认定是正确的话，顾雏军指使他人将单位资金挪用给个人用于个人注册新公司，那么其行为构成挪用资金罪。对此，2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动”。这份解释性文件虽然没有对挪用资金罪作直接的规定，但该条解释原理可以直接适用于挪用资金罪，即挪用单位资金用于个人注册资本的，应以挪用资金罪论处。顾雏军挪用资金的行为虽然发生在该解释性文件出台之前，但该解释性文件给出的判断规则，应当适用于该解释性文件出台前的案件。最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对司法解释时间效力的界定，看起来是采取“从旧兼从轻”的规定，但实际上，该解释对司法解释效力的界定，兼顾了司法解释相对法律的独立性和附属性：附属性的一面就是，司法解释对法律的解释，如果法律没有变化，那么，司法解释应适用于解释出台前的行为(该解释第2条);独立性的一面表现在，当出现旧解释在行为时有效，而新解释在审判时有效的情况，那么，采用有利于被告人的解释，即形成“从旧兼从轻”的效果，不过，存在新旧解释冲突的情况，主要是司法解释对作为定罪“门槛”的数额、数量的规定。从这个特点可以看出，司法解释中对法律条文内涵、裁判规则的界定和明晰，应采取附属性的理解，即司法解释可适用于法律生效后、该司法解释出台前的行为;而对属于定罪“门槛”的、量的要素的规定，应采取独立性的理解。就本案而言，对何为“归个人使用”，即属于对刑法规定的行为要件的解释，应当从司法解释“附属性”的角度加以理解，即《纪要》中对“归个人使用”的解释，应适用于本案。

　　“关于第二个问题，可能是再次讨论顾雏军案的焦点。也就是说，类似于顾雏军这样的行为，应否作为犯罪处理?刑法及司法解释如此规定是否合理?这个问题显然不是单纯的法律适用问题，实际上是对挪用类犯罪立法及司法解释正当性的挑战。”时延安说，无论是顾雏军案发生的2002年，还是最高法再审的2018年，在私营单位之间进行拆借资金的情况比较常见，私人与单位之间借款的情况也常有发生，因而一旦有人利用职务上的便利将本单位资金挪用给个人使用的情形，就会有观点认为，这是市场不规范行为而已，不应作为犯罪处理。如果仅仅以罪刑法定原则作为这类案件入罪的理由，通常无法说服持有这种观点的人。对此，应当从公司、企业与市场关系角度进行分析，而不能将挪用资金行为简单归为“市场不规范行为”或者因其司空见惯而不认为是犯罪。

　　本报北京4月16日讯